RAZOABILIDADE E TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL COMO FUNDAMENTOS PARA O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA DO DISCURSO

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  RAZOABILIDADE E TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL COMO FUNDAMENTOS PARA O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA DO DISCURSO
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  587 Joaçaba, v. 17, n. 2, p. 587-606, maio/ago. 2016 EJJL RAZOABILIDADE E TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL COMO FUNDAMENTOS PARA O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA DO DISCURSO1 REASONABLENESS AND RESOURCE LIMITATION THEORY AS FOUNDATION FOR JUDICIAL REVIEW OF PUBLIC POLICIES: AN ANALYSIS FROM THE DISCOURSE THEORY *  Pós-Doutora na Ruprecht-Karls Universität Heidelberg (Alemanha); Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (com pesquisas realizadas junto à Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, na Alemanha); Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) na Universidade de Santa Cruz do Sul; moniah@unisc.br **  Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas na linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo pela Universidade de Santa Cruz do Sul; Graduado em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul; Advogado; Rua da Garoupa, s/n, Capão da Canoa - RS, 95555-000; fernandorsalves@hotmail.com 1  Este artigo é resultante das atividades do projeto de pesquisa Dever de proteção (Schutzpflicht) e proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) como critérios para o controle jurisdicional (qualitativo) de Políticas Públicas: possibilidades teóricas e análise crítica de sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, financiado pelo CNPq pela FAPERGS, onde os autores atuam na condição de coordenadora e de participante, respectivamen-te. A pesquisa é vinculada ao Grupo de Pesquisa Jurisdição Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvida junto ao Centro In-tegrado de Estudos e Pesquisas em Políticas Públicas (financiado pelo FINEP) e ao Observatório da Jurisdição Constitucional Latino-Americana (financiado pelo FINEP), ligados ao Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul. Resumo : No presente trabalho abordou-se a im-portância da teoria do discurso para a construção de decisões judiciais que, ao encontrar os espaços semânticos que possibilitam a discussão por meio da argumentação jurídica, não implica a mera ta-refa de subsunção. Assim, nesses casos, cabe ao julgador não somente a tarefa de decidir, mas de fundamentar sua decisão, sempre prezando por um procedimento e uma argumentação racional. Dessa forma, diante do caso específico da razoa-bilidade, srcinalmente associada à teoria alemã da reserva do possível, com o presente artigo visou-se a uma abordagem voltada à construção dessa deci-são, desde o procedimento do discurso jurídico até a aplicação da ponderação para a solução do caso concreto, no desempenho da tarefa judicial de asse-gurar os direitos fundamentais. Buscou-se, assim, quais critérios devem (ou deveriam) ser utilizados na fundamentação da decisão judicial quando da aplicação, em especial, do mencionado critério da razoabilidade. Para o desenvolvimento do estudo, adotou-se o método de abordagem dedutivo. Além disso, como método de procedimento se aplicou o monográfico. Por fim, os resultados apresentados evidenciam que a argumentação jurídica e o pro-cedimento da ponderação, quando devidamente demonstrados pela decisão, são capazes de afastar as críticas de subjetividade e a sensação de insegu-rança jurídica nos casos de espaços semânticos ou textura aberta das normas, bem como se concluiu que o critério de razoabilidade é tão significativo como o critério orçamentário da teoria da reserva do possível. Palavras-chave :   Razoabilidade. Reserva do possí-vel. Ponderação. Teoria do discurso e da argumen-tação jurídica. Controle jurisdicional de políticas públicas. Mônia Clarissa Hennig Leal * Fernando Roberto Schnorr Alves ** http://dx.doi.org/10.18593/ejjl.v17i2.9255  588Mônia Clarissa Hennig Leal, Fernando Roberto Schnorr Alves Joaçaba, v. 17, n. 2, p. 587-606, maio/ago. 2016EJJL  Abstract : In this paper one approached the importance of discourse theory for the construction of judi-cial decisions, which, finding the semantic spaces which allow the discussion by juridical argumentation, does not imply the simple task of subsumption. Thus, in these cases, it is up to the judge not only the task of deciding, but giving reasons for his/her choice, always focusing on a rational procedure and argu-ment. Therefore, before the specific case of the criterion of reasonableness referred srcinally in German theory of the resource limitation, with this paper one aimed an approach oriented to the construction of this decision, from the procedure of juridical discourse to the application of the weighting legal for the solution of the case approach, on the performance of judicial task of ensuring fundamental rights. It was sought, thus, which criteria must (or should) be used in the reasoning of the judgment, in particular, when applying the aforementioned criteria of reasonableness. For the development of the study, one adopted the deductive method of approach. Moreover, as a procedure method, it was applied the mono-graph one. Finally, the results show that the legal arguments and the weighting procedure, when properly demonstrated by the decision, are able to deflect criticism of subjectivity and the feeling of legal uncer-tainty in cases of semantic spaces or open texture of standards, as well as it was concluded that the cri-terion of reasonableness can be as significant as the budget criterion of the theory of resource limitation. Keywords : Reasonableness. Resource limitation. Balancing. Discourse theory and juridical argumenta-tion. Judicial review of public policies. Introdução Para a construção de uma decisão, cabe ao julgador um processo não apenas de escolha, mas também de fundamentação. Quem julga tem o compromisso de proferir uma decisão coerente e, principalmente, consubstanciada com o ordenamento jurídico no qual está inserida. Ocorre que quem profere uma decisão não poderá se valer somente da subsunção, sendo necessário interpretar os dispositivos do ordenamento jurídico para buscar a norma do caso concreto, ocorrendo, assim, uma abertura para a argumentação jurídica e, consequentemente, para a teoria do discurso. Ou seja, o julgador deve fazer o possível para aplicar a norma sem criar interpretações extensivas ou criativas, pois esta é uma operação lógica e que busca a aplicação do raciocínio. Porém, ela depende ao mesmo tempo da construção das premissas, em que ocorre a abertura para a argumentação jurídica. Dessa forma, quando houver uma decisão que versa sobre a aplicabilidade da teoria da reserva do possível, para proferir uma decisão procedente ou improcedente, cabe ao magistrado não apenas analisar os aspectos que essa teoria desenvolve, mas também fundamentar a sua decisão. Ao desempenhar tal tarefa, compete a ele demonstrar o processo utilizado quando da ponderação dos argumentos pró e contra a condenação do Estado, como, por exemplo, no caso de uma condenação à prestação de uma política pública para a garantia de um direito fundamental.Ressalta-se que a teoria da reserva do possível, como exemplo de aplicação para o presente artigo, aborda não somente o cunho financeiro, qual seja, os limites do orçamento do Erário, como o critério de razoabilidade 2  da prestação que é exigida do Estado. Nesse campo, há extensa margem de interpretação para o magistrado, o que exige deste maior preocupação no momento de fundamentar 2  Embora exista divergência doutrinária entre os diferentes conceitos, em razão de não ser o objeto de estudo do presente trabalho, adotar-se-á o critério de razoabilidade como sinônimo de proporcionalidade. Como exemplo de autores que en-tendem pela distinção entre ambos conceitos, citam Silva (2002, p. 28) e Ávila (1999, p. 173); em contraposição, Camargo (2005) aponta que a própria jurisprudência do STF, em algumas oportunidades, demonstrou entender ambos princípios como sinônimos.  589 Razoabilidade e teoria da reserva do possível...Joaçaba, v. 17, n. 2, p. 587-606, maio/ago. 2016 EJJL a sua decisão, esclarecendo os pontos da argumentação que levaram à conclusão de que a sua decisão é a mais adequada para o caso concreto.Dessa forma, com o presente artigo visou-se a uma abordagem voltada à construção da de-cisão, desde o procedimento do discurso jurídico até a aplicação da ponderação para a solução do caso concreto. Para o desenvolvimento do estudo, adotou-se o método de abordagem dedutivo. Além dis-so, como método de procedimento se aplica o monográfico. Buscou-se, assim, identificar os critérios que devem (ou deveriam) ser utilizados na fundamentação da decisão judicial quando da aplicação, em especial, do critério da razoabilidade associado à teoria, de srcem alemã, da reserva do possível. 1  A teoria da reserva do possível  Antes de se entrar na questão da construção propriamente dita da decisão que envolve o critério de razoabilidade da teoria da reserva do possível, cabe explicar, de forma introdutória, a sua aplicação. Desse modo, impende citar que a referida teoria conquistou espaço no controle jurisdicio-nal no que se refere, principalmente, à concretização dos direitos fundamentais sociais, embora no Brasil seja amplamente difundido apenas o seu caráter de reserva orçamentária, relativizando-se, na maioria das vezes, o aspecto da razoabilidade da prestação requerida.Mesmo diante de todo o conteúdo já positivado na área dos supracitados direitos, ainda se encontra dificuldade em implementar aquilo que o Texto Constitucional refere. Por se tratarem de normas de cunho programático 3  (no sentido de que são dependentes de prestações tanto fáticas quanto normativas) e diante da discricionariedade política 4  em alocar os recursos disponíveis para atender a todas as necessidades públicas, depara-se com a questão de como efetivar os direitos pre-vistos constitucionalmente quando da ineficiência da atuação da função delegada ao Executivo e ao Legislativo.Em outras palavras, em meio à dificuldade de atender a todas as demandas (que são pra-ticamente ilimitadas) com um orçamento limitado, esses Poderes têm a responsabilidade de alocar os recursos de forma a garantir a eficácia e a efetividade do Texto Constitucional, competindo ao Poder Judiciário garantir (ao ser provocado para tutelar esses direitos) que essas escolhas de natureza política não fragilizem determinado direito fundamental a ponto de caracterizar uma proteção insu-ficiente por parte do Estado. 3  Cabe ressaltar a existência de uma corrente expressiva que entende que, em razão de o direito social ser parte dos chamados direitos fundamentais (direito à saúde, à educação, ao trabalho, etc.), acarretaria a aplicabilidade imediata prevista no artigo 5º, § 1º, da Constituição, e consequentemente não se poderia falar em normas programáticas (no sentido de dependência da atuação legislativa/reguladora). Ocorre que, considerando a eficácia limitada (necessidade de norma regulamentadora, por exemplo) e a dificuldade de se aplicarem os direitos fundamentais de maneira absoluta, ou seja, sem qualquer restrição, não se pode ignorar, no entendimento deste trabalho, não somente o conflito entre eles, mas também as condições reais para a sua perfeita aplicação, diante da complexidade e extensão que eles podem assumir. Isso não significa que se ignore a aplicabilidade imediata para os referidos direitos, nem a defesa da sua exclusão do rol de direitos fundamentais, muito menos a dependência destes da atuação legislativa, mas, sim, a observância de uma macrojustiça que envolve diversas variáveis às quais uma visão concentrada no caso concreto pode não se ater. 4  É preciso ter-se presente, contudo, que no contexto do Estado Democrático essa discricionariedade se restringe, havendo, assim, uma ampliação da vinculação dos Poderes Públicos à realização desses direitos (LEAL, 2014, p. 209).  590Mônia Clarissa Hennig Leal, Fernando Roberto Schnorr Alves Joaçaba, v. 17, n. 2, p. 587-606, maio/ago. 2016EJJL Uma vez previstos como direitos fundamentais, os direitos sociais gozam de aplicação imediata (conforme § 1º do artigo 5º da Constituição Federal), porém, o Poder Público muitas vezes frustra o direito do cidadão ao permanecer omisso quanto a seu dever prestacional, seja na garantia de direitos sociais e coletivos, seja na garantia de direitos individuais. Embora aquele esteja vinculado ao Texto Constitucional, que determina a elaboração da norma específica, não há prazo para que efetue seu dever. Mas diante da inadimplência (ou até mesmo de insuficiência da atuação) do Estado, ocorre um movimento de busca judicial pela sua concretização.Em relação à aplicação imediata (consoante o citado dispositivo constitucional), embora algumas normas dependam de regulamentação para que se possa atingir sua plenitude (de eficácia limitada) ou existam direitos sociais garantidos por meio de normas dependentes de prestações tan-to fáticas quanto normativas, ou seja, da atuação prestacional do Estado, não há que se falar que os direitos sociais permaneçam reféns da ação deste. Embora dependentes de sua atuação, esses direitos devem, sim, ser efetivados, ocorrendo, muitas vezes, a busca judicial pela sua concretização em ra-zão da inércia estatal. Importante ressaltar os ensinamentos de Sarlet (2012, p. 316, grifo nosso) no sentido de que [...] o dever de outorgar às normas de direitos fundamentais sua máxima eficácia e efetividade convive, por sua vez, com o dever de aplicação imediata de tais nor-mas, razão pela qual se fala [...] no que diz com a aplicabilidade imediata, em uma regra que enuncia tal dever. Em termos pragmáticos, o que importa destacar, nes-te contexto, é o fato de que um direito fundamental não poderá ter a sua proteção e fruição negada pura e simplesmente por conta do argumento de que se trata de direito positivado como norma programática e de eficácia meramente limitada, pelo menos não no sentido de que o reconhecimento de uma posição subjetiva se encontra na completa dependência de uma interposição legislativa. Para que os direitos fundamentais possam ser efetivamente “trunfos contra a maioria” tam-bém é preciso que se atente [...] de que é a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais e não o oposto.  Ainda, o referido autor coloca que é possível compreender do Texto Constitucional tanto um dever de maximização da eficácia e efetividade das normas que tratem de direitos fundamentais quanto a regra de aplicabilidade imediata destas, do que deriva a exclusão de seu caráter meramente programático, pois elas “[...] não podem ser reduzidas à condição de normas não autoaplicáveis, no sentido de normas destituídas de qualquer eficácia ou aplicabilidade.” (SARLET, 2012, p. 318). Portanto, a eficácia da lei não pode, em regra, impedir a aplicação da norma que garante o direito, pois caso esse fosse o entendimento, esvaziar-se-iam as normas a ponto de serem implementadas conforme a disposição política, em vez de uma garantia contra uma maioria.Referente à análise realizada pelo controle jurisdicional, os recursos do Erário devem prio-ritariamente assegurar um mínimo de condições de existência para promover o bem-estar cobiçado pela Constituição de 1988. O poder reservado aos Poderes Executivo e Legislativo para organizar e alocar o dinheiro público de maneira autônoma, num modelo democrático pluralista, permite-lhes, por juízo de conveniência e oportunidade, certo grau de discricionariedade, contudo não exclui do  591 Razoabilidade e teoria da reserva do possível...Joaçaba, v. 17, n. 2, p. 587-606, maio/ago. 2016 EJJL Estado a responsabilidade do fornecimento daquelas condições e do cumprimento racional 5  das pres-tações que lhe são atribuídas. Estas não podem ser voltadas somente para uma parcela da população amplamente representada apenas por ser a maioria do eleitorado, há a necessidade de se assegurar um mínimo de prestações que visem a dar condições básicas também às minorias (suprindo, assim, as deficiências do modelo representativo). Assim, quando injustificadamente se revelarem ineficientes os esforços ou, ainda, for ine-xistente qualquer ação do Estado para a garantia dos direitos fundamentais, independente de sua dimensão (individuais, sociais, ou coletivos/difusos), como forma de guarda da Constituição, a in-tervenção judicial busca assegurar o seu devido cumprimento. Assim, como necessitam de políticas públicas e outras atividades prestacionais do Estado para a sua concretização, como já referido, o controle jurisdicional se aplica como instrumento que viabiliza e protege-os, possibilitando, como evidente exceção à regra, a intervenção judicial inclusive para a determinação de alocação de recur-sos para salvaguardar um direito fundamental que esteja sendo violado. Nesse sentido, cita-se o julgamento da ADPF n. 45 (BRASIL, 2004), no qual restou demonstrado que nos casos de abusivi-dade governamental, diante do caráter relativo da conformação do legislador, é legítima a atuação jurisdicional para preservar a integridade e a intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial, reconhecendo, assim, a dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao STF.Contudo, o Estado, por estar limitado em seus recursos, muitas vezes não tem condições de implantar ações suficientes para materializar plenamente todos os direitos, principalmente os de cunho social, exigindo-se dele uma atuação inteligente e responsável. Muitas vezes, a reserva do pos-sível é suscitada argumentativamente pelo Administrador para fundamentar a sua limitação na con-cretização dos direitos que demandam prestações fáticas, não sendo possível exigir deste um alcance ilimitado na concretização dos direitos enunciados no corpo da Constituição. A partir do ponto em que se reconhece que as demandas de uma sociedade são intermináveis, é evidente que caberá ao  Administrador a incumbência de fazer escolhas trágicas ( trade-offs ), obrigando-o a tornar o consumo do patrimônio público compatível com uma política que disponha do Erário de modo razoável.Cabe ressaltar que o empecilho da reserva do possível não trata apenas da reserva orça-mentária, mas da razoabilidade da pretensão como um todo. Para melhor compreender esse tema, Mânica (2010, p. 11, grifo do autor) esclarece, a partir de sua srcem no julgamento promovido pelo Tribunal Constitucional alemão, em decisão conhecida como  Numerus Clausus  (BverfGE n. 33, S. 333), o significado da expressão “reserva do possível”: No caso, a Corte alemã analisou demanda judicial proposta por estudantes que não haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da política de limitação do número de vagas em cursos superiores adotada 5  Racional no sentido de que as circunstâncias demonstram a tentativa de máxima potencialização dos recursos financeiros e dos serviços públicos disponíveis para alcançar os objetivos previstos na Constituição (especialmente sobre direitos funda-mentais). Em outras palavras, utilizar-se do aparato estatal para garantir primeiramente o básico para uma vida digna a todos e, após, maximizar ao máximo os direitos sociais (assim como os coletivos e individuais) dentro das possibilidades apresen-tadas, não podendo submeter a escolha da alocação dos recursos públicos para a concretização dos direitos fundamenais, por exemplo, aos interesses de uma maioria representativa ou interesses políticos/econômicos/sociais que não sejam de caráter e de interesse público.
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