LO STATO DI ATTUAZIONE IN ITALIA DELLA CONVENZIONE O.I.L. 118 SULLA PARITÀ DI TRATTAMENTO DEI CITTADINI E DEGLI STRANIERI IN MATERIA DI SICUREZZA SOCIALE

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  LO STATO DI ATTUAZIONE IN ITALIA DELLA CONVENZIONE O.I.L. 118 SULLA PARITÀ DI TRATTAMENTO DEI CITTADINI E DEGLI STRANIERI IN MATERIA DI SICUREZZA SOCIALE.  di Fabio Ravelli *   Sommario: 1. Introduzione: l'Italia e le convenzioni OIL in materia di sicurezza sociale. ―  2. Il contenuto essenziale del principio di parità di trattamento di cui alla convenzione n. 118. ―  3. Alcune precisazioni di carattere metodologico. ―  4. diritti riconosciuti indistintamente ad italiani e stranieri in quanto «lavoratori». ―  5. Diritti inviolabili riconosciuti indistintamente ad italiani e stranieri in quanto «persone». ―  6. Diritti a prestazioni sociali di natura assistenziale. ―  7. Osservazioni conclusive.   1. Introduzione: l'Italia e le convenzioni OIL in materia di sicurezza sociale.  Se il valore semantico dell'espressione «sicurezza sociale» ricavabile dalle fonti è tuttora controverso e non univoco, è però ampiamente condivisa l'idea che la finalità principale di un moderno sistema di sicurezza sociale sia garantire la «libertà dal bisogno» 1  per mezzo del riconoscimento in capo all'individuo di «diritti sociali» volti ad assicurare una adeguata protezione di fronte al verificarsi di talune situazioni, qualificate come «rischi sociali», individuate in vecchiaia, infortunio, invalidità, malattia, disoccupazione, maternità, povertà 2 . Nell'apprestare una tutela a favore dei soggetti colpiti da un evento riconducibile ad uno dei rischi sociali tipizzati, l'ordinamento persegue un duplice obiettivo: (a) su un piano individuale, proteggere l'individuo da evenienze sfavorevoli, garantendo così la sua capacità di partecipare in modo attivo alla vita della comunità nella quale è inserito e, dunque, favorendo la sua piena inclusione sociale; (b) su un piano super-individuale, garantire il bene prezioso della coesione sociale 3 . Nel corso della sua attività di elaborazione di standard   internazionali di tutela 4 , l'OIL si è confrontata con il tema della sicurezza sociale soprattutto con due convenzioni: la conv. n. 102 del 1952 sulle «norme minime in materia di sicurezza sociale» (ratificata dall'Italia con L. 22/05/1956, n. 741) e la conv. n. 118 del 1962 sulla «parità di trattamento dei cittadini e degli stranieri in materia di sicurezza sociale» (ratificata dall'Italia con L. 13/07/1966, n. 657). In esse è racchiuso il «nucleo duro» degli standard   internazionali in materia di sicurezza sociale. Altre convenzioni in materia di sicurezza sociale, da considerarsi come uno sviluppo ulteriore della conv. n. 102, non rientrano invece tra quelle ratificate dall'Italia: la n. 128 del 1967 in materia di prestazioni per invalidità, vecchiaia e superstiti; la n. 130 del 1969 in materia di assistenza medica e malattia; la n. 157 del 1982 sul mantenimento dei * Ricercatore di Diritto del lavoro nell'Università di Brescia. Il presente saggio è in corso di pubblicazione sul volume ZANOTELLI DE ALVARENGA R., DE MELLO REZENDE COLNAGO (a cura di), Direito Internacional do Trabalho e as Convenções Internacionais da OIT  , LTR Editora, 2014.   1 Il concetto di «libertà dal bisogno» (« freedom from want  ») è stato introdotto per la prima volta dal c.d. Rapporto Beveridge del 1942, per poi essere accolto dalle più importanti convenzioni internazionali.   2 M. CINELLI, voce Sicurezza sociale  , in Enciclopedia del diritto  , XLII, Milano: Giuffrè, 1990.   3 Sulle molteplici funzioni dei sistemi di sicurezza sociale, con particolare riferimento all'ordinamento italiano, cfr. M. CINELLI, Diritto della previdenza sociale  , Torino: Giappichelli, 2012.   4 Per una ricognizione delle principali convenzioni in materia di sicurezza sociale, cfr. AA.VV., Rules of the game. A brief introduction to International Labour Standards  , Geneva: International Labour Office, 2009, nonché AA.VV., General Survey concerning social security instruments in light of the 2008 Declaration on Social Justice for a Fair Globalization  , Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Geneva: International Labour Office, 2011.    diritti di sicurezza sociale; la n. 168 del 1988 in materia di promozione dell'occupazione e di protezione contro la disoccupazione. Infine, sono da ricordare le due convenzioni in materia di protezione della maternità: la n. 103 del 1952 (ratificata dall'Italia con L. 19/10/1970, n. 864), cui ha fatto seguito, in tempi più recenti, la convenzione n. 183 del 2000. L'Italia, come si diceva, ha ratificato le convenzioni nn. 102 e 118 e si può affermare che, nel complesso, la loro attuazione all'interno dell'ordinamento nazionale sia stata più che soddisfacente. Il sistema di sicurezza sociale italiano è tradizionalmente generoso: fondato su una solida base costituzionale (cfr., in particolare, gli artt. 2, 3, 32, 37, 38 Cost.), assicura un elevato livello di tutela, anche in una fase economica recessiva come quella attuale. Le ultime riforme approvate dal parlamento, – la L. n. 22/12/2011, n. 214 (riforma delle pensioni) e la L. 28/6/2012, n. 92 (riforma del mercato del lavoro) – pur ispirate ad esigenze di contenimento della spesa pubblica, hanno tuttavia mantenuto fermi i caratteri essenziali del sistema di sicurezza sociale 5 . Se il quadro generale è complessivamente rassicurante, l'ordinamento previdenziale italiano presenta tuttavia alcune carenze in relazione ai bisogni di tre gruppi di soggetti particolarmente esposti al rischio di esclusione sociale: le donne, i lavoratori «discontinui» 6  e i migranti. Le ragioni della sotto-tutela sono molteplici e non possono essere compiutamente analizzate nel breve spazio di questo contributo. Semplificando molto, tali ragioni sono riconducibili alle difficoltà che il regime previdenziale – srcinariamente calibrato sulla figura di riferimento del cittadino, maschio, con un impiego a tempo indeterminato – ha incontrato nell'adattarsi al nuovo contesto economico sociale, determinato, rispettivamente, (a) dal ruolo sempre più importante della donna nella società, (b) dai mutamenti intervenuti nella struttura del mercato del lavoro e (c) dai flussi migratori. Questi fattori hanno provocato un effetto di «spiazzamento» del sistema di sicurezza sociale, non più in grado di rispondere pienamente ai bisogni emergenti 7 . Dei tre punti critici sopra evidenziati, il presente saggio prenderà in considerazione il terzo, ossia quello relativo alla tutela dei migranti. Il problema del riconoscimento dei diritti sociali agli stranieri su un piano di parità con i cittadini italiani ha assunto una crescente importanza nel dibattito pubblico, dal momento che proprio sul terreno della sicurezza sociale si gioca, in larga misura, la partita dell'integrazione degli stranieri. Il welfare   costituisce, sotto questo profilo, un punto di osservazione privilegiato. Infatti, gli strumenti approntati dall'ordinamento per consentire ai migranti l'accesso alle prestazioni sociali, nonché la loro concreta fruibilità, qualificano l'idea di convivenza e di accoglienza dell'«altro» recepite da una data società in un dato periodo storico. 2. Il contenuto essenziale del principio di parità di trattamento di cui alla convenzione n. 118. 5 Per una valutazione relativa all'impatto della riforma delle pensioni (L. n. 214/2011), cfr. M. CINELLI, Diritto della previdenza sociale  , op. cit.; per una valutazione sull'impatto della legge di riforma del mercato del lavoro (L. n. 92/2012), cfr. T. TREU, Flessibilità e tutele nella riforma del lavoro  , WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 155/2012.   6 Si parla di discontinuità occupazionale quando “periodi di lavoro si succedono a a periodi di inattività. Questa tendenza si esprime principalmente in caso di successione di contratti di lavoro a durata determinata o di missioni di lavoro interinale, o in caso di lavoro intermittente”: cfr. A. SUPIOT et al., Il futuro del lavoro  , Roma: Carocci, 2003, p. 52 ss. (titolo srcinale: Au-delà de l’emploi  , Flammarion, 1999).   7 Sul c.d. «ciclo di istituzionalizzazione» a cui vanno incontro i sistemi di welfare   nel corso della loro evoluzione, cfr. M. FERRERA, Le trappole del welfare  , Bologna: il Mulino, 1998, pp. 43-44. Sia inoltre consentito il rinvio a F. RAVELLI, Lavoro discontinuo e tutela previdenziale  , Brescia: Promodis, 2007, p. 23 ss.     Scopo del presente contributo è di verificare il grado di ottemperanza del regime previdenziale italiano rispetto al principio di parità di trattamento tra cittadini italiani e stranieri nell'accesso alle prestazioni di sicurezza sociale, così come definito dalla convenzione n. 118. Il contenuto del principio di parità di trattamento accolto dalla convenzione in commento è enunciato dall'art. 3, c. 1, che ne costituisce la norma-cardine: «ogni Stato membro per il quale la convenzione è in vigore deve accordare, sul proprio territorio, ai cittadini di ogni altro Stato membro per il quale la convenzione è in vigore, l’uguaglianza di trattamento rispetto ai propri cittadini in riferimento alla propria legislazione, sia per quanto riguarda l’assoggettamento ad essa, sia per il diritto alle prestazioni in ogni ramo della sicurezza sociale per il quale ha accettato gli obblighi della convenzione». Se questa è la condizione generale di applicazione del principio di parità di trattamento, l'art. 10, c. 1, precisa tuttavia che le disposizioni protettive della convenzione si applicano ai rifugiati e agli apolidi «senza condizione di reciprocità». Il divieto di discriminazione sulla base della nazionalità, peraltro, non riguarda solo i soggetti stranieri direttamente titolari del rapporto previdenziale con lo Stato, ma anche i soggetti beneficiari della prestazione per effetto di un collegamento (ad esempio di parentela) con il soggetto assicurato. È il caso – a norma dell'art. 3, c. 2 – delle prestazioni a favore dei superstiti, la cui nazionalità non rileva ai fini del godimento del beneficio previdenziale. Altro elemento in linea di principio irrilevante ai fini del godimento della prestazione è la residenza. Fanno eccezione le prestazioni per le quali lo Stato richiede ai suoi stessi cittadini il requisito della residenza (cfr. art. 4, c. 1). Prendendo in considerazione l'ordinamento italiano, il requisito della residenza, ad esempio, è richiesto indifferentemente a italiani e stranieri che beneficino del c.d. «assegno sociale», una prestazione di carattere assistenziale che prescinde del tutto dal versamento dei contributi e spetta ai soggetti che si trovino in condizioni economiche disagiate ed abbiano situazioni reddituali particolari previste dalla legge (per quanto il particolare modo in cui è declinato il requisito della residenza per gli stranieri abbia posto alcuni problemi di legittimità costituzionale, dei quali si dirà più avanti). Un temperamento alla regola dell'irrilevanza della residenza può riguardare inoltre le «prestazioni diverse da quelle la cui concessione dipende sia da una partecipazione finanziaria diretta delle persone protette o del loro datore di lavoro, sia da un’attività di addestramento professionale» di cui all'art. 2, c. 6, lett. a). Ai sensi dell'art. 4, c. 2, il godimento di tali prestazioni può essere subordinato alla condizione che il beneficiario abbia avuto la residenza sul territorio dello Stato membro dal quale tali prestazioni sono dovute o, se si tratti di prestazioni ai superstiti, che il defunto vi abbia risieduto per un periodo di tempo 8 . Da ultimo, è opportuno richiamare le norme in materia di conservazione dei diritti stabilite dall'art. 7 della convenzione. Esso, al comma 1, fissa il principio secondo il quale gli Stati contraenti devono «sforzarsi di partecipare ad un sistema di conservazione dei diritti acquisiti o in corso di acquisizione». La previsione di meccanismi di conservazione 8 Trattandosi di prestazioni ai superstiti, secondo l'art. 4, c. 2 tale periodo di tempo «non può, secondo i casi, superare: a) i sei mesi immediatamente precedenti la domanda di prestazioni per prestazioni di maternità e di disoccupazione; b) i cinque anni consecutivi immediatamente precedenti la domanda di prestazioni per le prestazioni d’invalidità, o precedenti il decesso per le prestazioni ai superstiti; c) i dieci anni dopo il diciottesimo anno di età — di cui cinque anni consecutivi possono essere richiesti immediatamente prima della domanda di prestazioni — per le prestazioni di vecchiaia».    dei diritti riveste una funzione essenziale nel quadro della strategia volta ad assicurare il rispetto del principio di parità di trattamento tra cittadini e stranieri. Nel momento in cui la mobilità internazionale dei lavoratori mette a rischio la maturazione dei requisiti di accesso al beneficio previdenziale richiesti dagli ordinamenti all'interno dei quali è svolta l'attività di lavoro, la predisposizione di appositi meccanismi di conservazione dei diritti diviene un irrinunciabile strumento di effettività della tutela. Il comma 2 della disposizione in oggetto precisa che tale «sistema dovrà prevedere in particolare il cumulo dei periodi di assicurazione, di occupazione o di residenza e dei periodi assimilati per l’attribuzione, la conservazione ed il recupero dei diritti e per il calcolo delle prestazioni». La soluzione tecnica adottata dall'ordinamento italiano – così come dai paesi aderenti all'Unione europea – è quella della «totalizzazione», la quale si fonda sul principio del cumulo «virtuale» dei periodi assicurativi e dell'erogazione « pro rata temporis  » delle prestazioni da parte degli enti previdenziali nazionali presso cui sono stati versati i contributi. La totalizzazione dei periodi contributivi è disciplinata, nell'ambito dell'Unione europea, dal regolamento n. 883/2004 (cfr. infra  ); quando invece sono coinvolti paesi extra-UE, la disciplina dell'istituto è demandata a convenzioni bilaterali 9 . 3. Alcune precisazioni di carattere metodologico.  In via preliminare, si ritiene opportuno fornire alcune premesse relative all'approccio metodologico che sarà seguito nel corso della trattazione. 1) Per quanto attiene all'ampiezza del campo dell'analisi, poiché l'Italia ha dato alla convenzione n. 118 «piena ed intera esecuzione» (cfr. l'art. 2 della legge di ratifica n. 657/1966), la verifica del rispetto del principio di parità di trattamento investirà l'insieme degli istituti presi in considerazione dall'art. 2 conv.: cure mediche, indennità di malattia, prestazioni di maternità, prestazioni di invalidità, prestazioni di vecchiaia, prestazioni ai superstiti, prestazioni per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Nel fare ciò, tuttavia, non si procederà in modo analitico, esaminando ogni singolo istituto, poiché la brevità del presente contributo non consente di adottare questo tipo di approccio; piuttosto, si valuterà l'intensità con cui viene attuato il principio di parità di trattamento tra italiani e stranieri in relazione a gruppi di istituti. 2) Con riferimento al profilo delle fonti del diritto, la materia previdenziale è inserita in un quadro regolativo multilevel   e si pone all'attenzione dell'interprete come il risultato del concorso di una pluralità di «formanti»: norme internazionali (es. CEDU, convenzioni OIL), norme comunitarie (es. Trattato, regolamenti, direttive), norme nazionali di diverso rango e natura (Costituzione, leggi, atti amministrativi), giurisprudenza (Corte di giustizia dell'UE, Corte di Strasburgo, Corte costituzionale, Corti nazionali di merito e di legittimità). La verifica del rispetto del principio di parità di trattamento dovrà dunque tener conto della complessa interazione tra questi formanti. Di tale complessità si cercherà di dar compiutamente conto nel prosieguo del lavoro. 3) In via tendenziale, l'ordinamento italiano riconosce agli stranieri il diritto di 9 L'Italia ha in essere convenzioni bilaterali con i seguenti paesi extraeuropei: Argentina, Australia, Bosnia-Erzegovina, Brasile, Canada e Quebec, Ex Jugoslavia, Israele, Jersey e Isole del Canale, Macedonia, Messico, Principato di Monaco, Repubblica di Capo Verde, Repubblica di Corea, Repubblica di Croazia, Repubblica di San Marino, Santa Sede, Tunisia, Turchia, U.S.A., Uruguay, Venezuela. Alcune convenzioni bilaterali prevedono la c.d. «totalizzazione multipla», ossia cioè possibilità di sommare i contributi versati in Paesi terzi che risultano legati a loro volta da analoghi accordi internazionali sia all’Italia sia all’altro Stato contraente. La totalizzazione multipla è prevista dalle convenzioni stipulate con: Argentina, Repubblica di Capoverde, Repubblica di San Marino, Spagna, Svezia, Svizzera, Tunisia e Uruguay. Il testo delle convenzioni è reperibile sul sito internet dell'Istituto Nazionale di Previdenza Sociale: www.inps.it.    accedere alle prestazioni sociali su una base di parità con i cittadini italiani. Sul piano costituzionale, tale principio è desunto dal combinato disposto degli artt. 2 e 3 Cost.: sebbene l'art. 3, c. 1, Cost. riferisca l'operare del principio di eguaglianza si soli «cittadini», pur tuttavia tale principio trova applicazione anche nei confronti dello straniero quando si tratti di rispettare i diritti fondamentali dell’uomo riconosciuti dall’art. 2 della Costituzione 10 . Sul piano legislativo, la direttiva costituzionale è sviluppata dall'art. 2, c. 1, del D.Lgs. 25/7/1998, n. 286 (c.d. Testo unico sull'immigrazione – d'ora innanzi: T.U.I.), il quale recita: «allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti». Peraltro, ciò è coerente col processo di universalizzazione dei diritti fondamentali da tempo in atto in Europa. Tra questi sono pacificamente annoverati i diritti sociali, ormai affrancatisi dalla posizione di subalternità rispetto ai diritti di prima generazione (civili e politici) tipica della concezione liberale dello Stato 11 . Ciò premesso, si deve tuttavia tener conto del fatto che i diritti di accesso alle prestazioni sociali, pur assicurati tendenzialmente in via paritaria a cittadini e stranieri, possono concretamente essere declinati in modo differente. Inoltre, l'applicazione del principio di parità di trattamento è soggetta a numerose eccezioni: residuano infatti aree di tutela attenuata o, addirittura, di assenza di tutela. Tutto ciò obbliga l'interprete a distinguere tra situazioni diverse e a considerare di una serie di variabili, suddividendo i diritti di accesso al welfare   in tre differenti categorie: • diritti riconosciuti indistintamente ad italiani e stranieri in quanto «lavoratori» (es. pensioni, ammortizzatori sociali); • diritti inviolabili riconosciuti indistintamente ad italiani e stranieri in quanto «esseri umani», «persone» (es. cure mediche); • diritti a prestazioni sociali di natura assistenziale (es. assegno sociale). 4. Diritti riconosciuti indistintamente ad italiani e stranieri in quanto «lavoratori».  Tra le forme di protezione sociale rivolte agli stranieri presenti sul nostro territorio, la più intensa e completa è senza dubbio quella assicurata ai migranti in quanto «lavoratori» ( rectius  : «lavoratori regolari»). In questa direzione si muovono sia il diritto dell'UE che quello nazionale. 4.1. Nel diritto dell'Unione europea.  Il diritto comunitario primario – TFUE e Carta di Nizza – accorda allo straniero che 10 L'orientamento in oggetto è stato inaugurato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 120/1967, nella quale i giudici hanno affermato che il principio di eguaglianza formale sancito dall'art. 3, c. 1, Cost. («tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, etc. …») trova applicazione anche a favore dello straniero, laddove vengano in considerazione diritti inviolabili della persona (cfr. art. 2 Cost., a norma del quale «la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale»). A questa prima pronuncia-pilota hanno fatto seguito, nei quarant'anni successivi, numerose altre sentenze. Sul punto cfr. V. ONIDA, Lo statuto costituzionale del non cittadino  , Relazione introduttiva presentata al convegno «Lo statuto costituzionale del non cittadino», Cagliari, 16-17 ottobre 2009, reperibile sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it, p. 5. 11 Sul processo di emersione dei diritti sociali cfr. S. SIMITIS et alii, Per l'affermazione dei diritti fondamentali nell'Unione europea. È tempo di agire  , Lussemburgo: Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, 1999.  
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