LA APOLOGÍA DEL DELITO

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  Resumen: Este trabajo va dirigido a describir la posible repercusión de la apo-logía de delito, cuya naturaleza se hallaría entre el ejercicio de las libertades de expresión e información y la de ser un acto preparatorio del delito. Tras expo-ner la
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  LA APOLOGÍA EL DELITO Pablo Sánchez-Ostiz Resumen : Este trabajo va dirigido a describir la posible repercusión de la apología de delito, cuya naturaleza se hallaría entre el ejercicio de las libertades de expresión e información y la de ser un acto preparatorio del delito. Tras exponer la situación de la apología del delito en nuestra legislación penal y doctrina, se pasa a analizar el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 199/1987 (Pleno), de 16 de diciembre, que llevó al Tribunal a considerar parcialmente inconstitucional el arto 1.1 de la LO 9/1984. Se analizan también otras resoluciones sobre la relación entre apología del delito y delito objeto de apología. Finalmente, se concluye con unas referencias a la apología del delito y en particular al posible contenido de injusto de la apología que derivan de las posiciones del Tribunal Constitucional. 1. Uno de los temas que más ha dado que hablar a la doctrina desde 1975 es el de los márgenes de la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional no ha perdido ocasión de pronunciarse -incluso variando sus posiciones iniciales-sobre tan delicado \ * P ARP, Aranzadi, Repertorio de jurisprudencia (Audiencias); ATS, Auto del Tribunal Supremo; CP, Código penal; CPC, Cuadernos de Política Criminal; DP, Derecho penal; EPC, Estudios Penales y Criminológicos; FJ, Fundamento Jurídico; JpD, Jueces para la Democracia; LO, Ley Orgánica; Nm, numero marginal; PG, parte general; RJ, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Tribunal Supremo); SAP, Sentencia de Audiencia Provincial; STC, Sentencia del Tribunal Constitucional; STS, Sentencia del Tribunal Supremo; ZStW, Zeitschriftfür die gesamte Strafrechtswissenschaft. Persona y Derecho, 55** (2006) 619-652  620 PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ tema. Delicado en cuanto que afecta al ejercicio de un derecho fundamental en el tiempo inmediatamente siguiente a una época marcada por restricciones y prohibiciones; pero delicado también en cuanto puede afectar a derechos de terceros que ven menospreciado su honor o intimidad en aras de un derecho a la libertad de expresión de otros; y también por cuanto las libertades de expresión e información pueden dar lugar a otros hechos (delictivos) que afecten sin duda a derechos fundamentales de terceros. Este trabajo no va dirigido a describir y fundamentar ese derecho fundamental, ni tampoco a trazar sus límites con el derecho al honor o la intimidad. Su objetivo es el de la posible repercusión de un concreto ejercicio de las libertades de expresión e información que puede afectar a terceros en la medida en que dé pie a que se cometan hechos delictivos. Es el tema de la apología de delito y su discutida compatibilidad con un Derecho penal que se comprende a sí mismo como garantista. Dicho en forma de interrogación: ¿qué sentido delictivo reviste la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor l? ¿Resulta legítimo sancionar como apología de delito manifestaciones de las libertades de expresión e información? 2. La Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987 aborda en un contexto más amplio, del <}ue ahora no vamos a tratar, la relación entre la apología de delitos de terrorismo y los delitos de terrorismo. El contexto es, en efecto, mucho más amplio: el Parlament de Cataluña y el Parlamento del País Vasco interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad frente a la LO 9/1984, de 26 de diciembre, de medidas contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del arto 55.2 de la Constitución. El Tribunal desestimó la petición de declaración de inconstitucionalidad de la totalidad de la citada Ley formulada 1. Se trata de la definición de apología que establece el Código Penal español de 1995, arto 18.  LA APOLOGIA DEL DELITO 621 por el Parlament de Cataluña y estimó en cambio la de algunos aspectos de la ley en cuestión, como solicitaba el segundo de los recurrentes. En concreto, declaró inconstitucional, y parcialmente nulo, el párrafo segundo del número primero del arto 1, en la medida que extendía la aplicación de los arts. 13-18 de la misma ley a quienes hicieran apología de los delitos descritos en dicho artículo. Otros extremos -sobre la restricción de derechos fundamentales-de la propia LO 9/1984 también fueron objeto de censura constitucional, pero no serán ahora objeto de comentario. 3. Nuestro comentario parte del J 4 de dicha sentencia --cuyos párrafos iniciales se acompañan en el anexo- para remontarse a las referencias que el Tribunal Constitucional ha ido efectuando a la apología del delito. Tras exponer la situación de la apología del delito en nuestra legislación y doctrina (1), se pasa a analizar el razonamiento que llevó al Tribunal a considerar parcialmente inconstitucional el arto 1.1 de la LO 9/1984 (H), junto a otras resoluciones del Tribunal sobre la relación entre apología del delito y delito objeto de apología. Se concluye con unas referencias a la apología del delito y en particular al posible contenido de injusto de la apología que derivan de las posiciones del Tribunal Constitucional (HI). I 1. Desde 1995, la apología ha quedado prevista en el arto 18 del Código Penal español, como una conducta genérica y no vinculada a un tipo o grupo de tipos determinados 2• En concreto, 2. Para la ap.ología consideran correcto desde el punto de vista técnico su definición en la parte general: QUINTERO OLIVARES, en ID. (dtor.)/VALLEMu ÑIZ (coord.) el al ., Comentarios al nuevo Código penal, Pamplona, 1996, arto 18, Nm 1.B (p. 126); CARBONELL MATEU, Apología de los delitos contra lá seguridad interior del Estado , en COBO DEL ROSAL (coord.) et al., Comentarios a la legislación penal, 1I, Madrid, 1983, p. 245. Con todo, tal previsión en la  622 PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ constituye apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito 3. Se configura entonces como una modalidad de provocación. Y ésta, junto con la conspiración y proposición, constituyen los llamados actos preparatorios punibles, los cuales se conciben como preceptos que extienden la penalidad más allá de lo previsto en los respectivos tipos de los cuales aquéllos son preparación 4• 2. La conducta de apología ha recibido desde hace años cierta atención por parte del legislador españoP, y siempre como una parte general es criticada por BARBER BURUSCO, Los actos preparatorios del delito. Conspiración, proposición y provocación, Granada, 2004, p. 236, al percibir que se amplía así el número de casos en que solía preverse la apología antes del CP 1995; cfr. también la crítica que dirige BACIGALUPO ZAPATER, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (dir.), Código penal. Doctrina y jurisprudencia, 1, Madrid, 1997, arto 18 (p. 560), quien propone reducir la apología a unos cuantos supuestos vinculados a la referida a delitos violentos. 3. El arto 18 completo reza así: 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción . 4. Así, la opinión dominante: cfr. MIR PUIG, DP. PG, 7. 8 ed., Barcelona, 2004, 13/32. 5. Cfr. HERNÁNDEZ GIL, La apología delictiva , LL (1981-1), pp. 902-906; DEL ROSAL BLASCO, La apología delictiva en el nuevo Código Penal de 1995 ,  LA APOLOGiA DEL DELITO 623 conducta en relación con delitos considerados muy graves (terrorismo y rebelión militar, sobre todo). A la vez, se percibe que el legislador ha dudado entre su definición en la parte especial, como acto preparatorio de esos mismos delitos muy graves, o su previsión con carácter general, en cuanto estadio preliminar de cualquier delito, como ha quedado en la actualidad 6• En concreto, con carácter general (una modalidad de acto preparatorio ), la previsión es reciente, del CP 1995, pues con anterioridad se había definido genéricamente sólo entre las faltas. En cambio, es mucho más antigua la previsión de la apología para ciertos delitos, sobre todo, para los considerados delitos políticos?, yen particular los de terrorismo y contra la seguridad interior del Estad0 8• En concreto, en el arto 268, que establecía (CP CPC (1996), pp. 70-77; REBOLLO VARGAS, La provocación y la apología en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997, pp. 108-112; RUIZ LANDÁBURU, Provocación y apología: Delitos de terrorismo, Madrid, 2002, pp. 29-32. 6. Cfr. en concreto, supra, nota 2. 7. Resalta este carácter REBOLLO VARGAS, La provocación y la apología, pp. 107-108. 8. A la vez, además del Real Decreto 6 de julio de 1845 (difusión escrita de mensajes que elogiaran o defendieran conductas de carácter delictivo), fue sobre todo el CP de 1870 el texto que previó la apología en el CP por primera vez, como una falta (art. 584.4.°), Y que se perpetúa, con diversos avatares como tal falta (art. 566.4), hasta 1989, cuando mediante la LO 3/1989, de 21 de junio, se modificó parcialmente el código. Como delito, frente a la criminalidad anarquista, fue prevista por la Ley de 10 de julio de 1894 (art. 7) Y por el CP 1928, para los delitos de desórdenes públicos (art. 315) Y estragos y afines (art. 561.2). Con la llegada de la 11 República, volvieron a estar en vigor las previsiones de la Ley de 1894 y la falta prevista en el CP, a las que se añadió la infracción definida en la Ley de Defensa de la República, de 21 de octubre de 1931, para casos de apología del régimen monárquico o de las personas en que se pretenda vincular su representación y el uso de emblemas, insignias o distintivos, alusivos a uno u otras (art. l.IV). También durante el régimen franquista se previó, por la Ley de Seguridad del Estado, de 29 de marzo de 1941, castigar la apología (art. 15.1) de los delitos de traición, contra la forma del Estado, terrorismo y explosivos. Pero sobre todo fue prevista en el CP: como falta (art. 566.4) de forma genérica, y, de manera específica, para los de-
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