IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL: EL TRATAMIENTO DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

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  IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL: EL TRATAMIENTO DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
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    Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá IV (2011) 49-62 IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL: EL TRATAMIENTO DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER SILVIA VALMAÑA OCHAÍTA  Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Castilla La Mancha Resumen: En los últimos años se han sucedido en España medidas legislativas sobre la violencia contra las mujeres que, con mayor o menor fortuna, han contribuido a poner de manifiesto un problema social de enormes dimensiones. No obstante, la irrupción de las denominadas políticas de género ha introducido un amplio debate sobre las distorsiones que las mismas plantean en relación con el principio de igualdad. En este artículo se establecen las claves que han centrado la discusión, la toma de postura sobre la misma, y las  propuestas para superarla. Esta es la manera de conciliar eficazmente las medidas de  protección de los bienes jurídicos con el principio constitucional de igualdad. Palabras clave: Igualdad, Discriminación, Violencia contra las Mujeres. Abstract: In the last years, many legislative measures against gender-based violence, more or less effective, have been developed in Spain and were aimed to show the dimensions of this social problem. However, the inrush of the so-called gender politics has brought in a wide debate about the distortions caused for these measures in relation with the equality principle. In this paper, the keys for discussion are settled, as well as the position adopted about and many proposals in order to overcome that discussion. That is the better way to conciliate the protective measures of legal rights with the constitutional principle of equality. Keywords: Equality, Discrimination, Violence against Women. SUMARIO : I. INTRODUCCIÓN. II. EL TRATAMIENTO PENAL DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL. III. LA CUESTIÓN DE LOS SUJETOS EN LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. IV. BIBLIOGRAFÍA. I. INTRODUCCIÓN Desde la irrupción del principio de igualdad dentro del catálogo de Derechos humanos positivizados, la concreción y desarrollo del mismo no ha estado exenta de cuestiones complejas y elaboraciones problemáticas. En algunos casos, porque la propia existencia del mismo supone la limitación de otro de los grandes principios clásicos, el de libertad 1 ; en otros, porque la misma definición 1  LABRADA (1998): 80-81.  50   Silvia Valmaña Ochaíta   Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá IV (2011) 49-62   del principio de igualdad tiene contenidos difusos. La evolución histórica del concepto parte del liberalismo, con un contenido concreto referido a una igualdad formal 2 , que evoluciona hacia una perspectiva de igualdad material a partir de la República de Weimar y que tras la Segunda Guerra Mundial se desarrolla como “precepto fundamental” 3  en el Constitucionalismo europeo. De esta manera, el  principio de igualdad no sólo funciona en el plano teórico de igualdad de todos ante la Ley en abstracto, sino que ello obliga a los poderes públicos para realizar una actuación que posibilite la igualdad fáctica. Para la vigencia real del principio de igualdad es necesario en ocasiones corregir situaciones de ventaja fáctica a través de instrumentos jurídicos consistentes en la introducción de criterios de discriminación positiva. Así se ha realizado, por ejemplo, en los casos de integración de personas con discapacidad, en el ámbito laboral, en el acceso a la enseñanza o incluso a través de beneficios fiscales. Es lo que se conoce como la paradoja de la igualdad, que supone que “quien desee igualdades de hecho tiene que aceptar desigualdades de iure ” 4 . Sin embargo, y a diferencia de lo que ha sucedido en otros países 5 , en España alguno de los instrumentos de llevar a la práctica un principio de igualdad reforzado precisamente por un criterio de discriminación positiva ha venido de la mano de las llamadas políticas de género 6  -y la metodología que les es propia 7 - que se han sucedido en los diferentes campos del ordenamiento jurídico. Este hecho ha determinado una contestación inédita en la materia 8 . La cuestión de la posibilidad de establecer tales acciones positivas venía establecida desde casi los orígenes del debate constitucional. La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con las acciones  positivas en el Derecho se concreta en la interdicción de toda “discriminación en la ley o en la aplicación de la ley; y que existe discriminación cuando dos supuestos de hecho iguales reciben un tratamiento diferente sin una justificación objetiva y razonable” (STC 39/1989, de 16 de febrero), “cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada […] debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida […]” (STC 75/1983). Por lo tanto estas acciones positivas no sólo estarían permitidas sino que serían una obligación que se deriva del hecho de que “la finalidad de promover la igualdad del individuo y los grupos en que se integra, en ocasiones, exige una  política legislativa que no puede reducirse a la igualdad ante la ley (STS 27/81, de 25 de junio), siendo los poderes públicos los que deben promover una política 2  Vid. RODRIGUEZ-PIÑERO y FERNANDEZ (1986): 20. CARMONA (1999): 266 y ss. 3  VILLACORTA (2006): 46. 4  ALEXY (1993): 418. 5  DÍEZ-PICAZO (2008): 12. 6  Sobre el debate terminológico a favor de una interpretación cultural vid. MONTALBÁN (2004): 30-32; MAQUEDA (2006): 2-3; en contra, VALMAÑA (2011): 48, nota 5. 7  VALMAÑA (2010): 5 8  OLAIZOLA (2010): 270 y ss.   Igualdad y no discriminación en el Derecho Penal: el tratamiento de la violencia contra la mujer    51   Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá IV (2011) 49-62   que promueva las “condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” (STC 34/81, de 10 de noviembre). Erigida la razonabilidad y la proporcionalidad en la medida de la constitucionalidad de la acción positiva, el hecho de la utilización de esta medida como un instrumento penal no es fácil de defender. Y mayor índice de dificultad se alcanza cuando las medidas de discriminación son indirectas o incluso falsamente protectoras, paternalistas, que encierran en sí mismas un trato  perjudicial para el sujeto al que aparentan proteger  9 , como sucede también en los casos en que se pretende equiparación con los derechos de los hombres, en tanto que se toma a éstos como modelo y referencia de estatus a alcanzar por las mujeres 10 . Los instrumentos legales que se han utilizado en estos años y que desembocan en una legislación con pretensión de “ley de género” han supuesto un incremento “maximalista” 11  de la vía penal, que sin embargo no constituye una garantía para evitar precisamente tal discurso paternalista. II. EL TRATAMIENTO PENAL DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL Son muy diferentes las manifestaciones que la discriminación presenta en el Código Penal en cuanto al bien jurídico protegido, así como la plasmación de la misma en los diferentes tipos penales. Las primeras hacen fundamentalmente referencia a las causas que determinan una discriminación penalmente relevante y que se refieren a la discriminación por razón de la ideología, religión o creencias, por la etnia o raza, por la nacionalidad, por razón del sexo u orientación sexual, situación familiar y por razón de la enfermedad o minusvalía 12 . No hay que perder de vista que la Exposición de Motivos del Código penal vigente inicia la vía del protagonismo penal a favor de la igualdad a través de los instrumentos que le son propios: “En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en ese  sentido, impone la Constitución a los poderes públicos. Cierto que no es el Código Penal el instrumento más importante para llevar a cabo esa tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando regulaciones que son un obstáculo para su realización o introduciendo medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias.  Además de las normas que otorgan una protección específica frente a las actividades tendentes a la discriminación, ha de mencionarse aquí la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual. Se  pretende con ella adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido, 9  DANÓS (2000): 131. 10  ASTOLA (2008): 259-261. 11  MAQUEDA (2009): 35. 12  GARCÍA (2003): 61-76.  52   Silvia Valmaña Ochaíta   Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá IV (2011) 49-62   que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la mujer,  sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se propone elimina totalmente. Podrá sorprender la novedad de las técnicas punitivas utilizadas; pero, en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto”. La utilización del Derecho penal como instrumento de erradicación de la desigualdad y la discriminación se concreta en la circunstancia agravante de motivos discriminatorios y la introducción, ampliación y revisión de diferentes tipos penales que han recibido diferentes clasificaciones doctrinales para su mejor entendimiento 13 . Además el estudio del proceso de tipificación de estas conductas constituye uno de los elementos más ilustrativos de las líneas político-criminales que han dado lugar a un bien jurídico de “carácter pluridimensional y valorativo” 14 . Previamente a la revisión de los diferentes instrumentos penales, estimo conviene establecer, si quiera sea de forma somera, la cuestión de si las acciones  positivas son propias del Derecho penal. Así, frente a la posición marcada desde el campo de la filosofía del derecho, la respuesta de los penalistas viene referida a los “fines y contenidos del Derecho penal y no con la pretendida concesión de ventajas a la mujer «a costa del varón»” 15 , a diferencia de lo que sucede en otros campos del Derecho, y que está más bien referido a la asignación de bienes escasos 16 . Estoy de acuerdo con esta afirmación. Sin embargo, no podemos  perder de vista que los instrumentos para alcanzar los fines propios del Derecho  penal pueden suponer, de facto, una reasignación de posiciones de poder que supongan una auténtica acción positiva. Esto mismo parece desprenderse de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que pretende, como se recoge en su propia Exposición de Motivos, establecer una serie de medidas positivas como parte del mandato constitucional: “Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos  fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos  poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva  para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud”. 13  RODRÍGUEZ (2007-a): 69 y ss. También en RODRÍGUEZ (2007-b):  passim . 14  BERNAL (1998): 49. 15  LAURENZO (2005): 20. 16  LARRAURI (2007): 112 y ss.   Igualdad y no discriminación en el Derecho Penal: el tratamiento de la violencia contra la mujer    53   Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá IV (2011) 49-62   Esta discusión no es baladí, puesto que dependerá en buena medida cómo califiquemos estos instrumentos para establecer el punto de partida en el debate sobre su constitucionalidad. Sólo como ejemplo de la importancia de esta cuestión es el hecho de que una acción positiva, por su propia naturaleza, no  podría estar incluida en una norma que pretende cierta permanencia como es el Código penal. Este no es un instrumento coyuntural, como lo son las acciones  positivas uno de cuyos elementos esenciales es la transitoriedad de las mismas, sin que “la cuota o preferencia pueda actuar como una exclusión absoluta y  permanente del sector de población excluida” 17 . En cuanto a la protección que el Código penal dispensa en relación con la discriminación, los tipos penales que ofrecen una protección específica 18  como son los delitos de denegación discriminatoria de prestaciones, de los artículos 511 y 512 del Código penal 19 ; la discriminación laboral del artículo 314 20 ; la manipulación genética con la finalidad de selección de la raza del artículo 160.3 21 ; las asociaciones discriminatorias del artículo 515.5 22 ; y los que contienen agravaciones específicas, como el recientemente renumerado delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197,6 23  y las amenazas del artículo 170,1 24 . Junto a todos ellos, la importancia de los delitos de provocación a la discriminación (art. 510.1 CP.) 25 , asociaciones ilícitas por promover la discriminación (art. 515.1 CP.) 26  y los delitos de genocidio (art. 607 CP.) 27  completarían el catálogo de la parte especial de conductas discriminatorias expresamente tipificadas. Además, la previsión contenida en el recientemente modificado 28  artículo 22,4 del Código penal 29 , establece que es circunstancia agravante “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que  pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad”. A todos estos supuestos se unen los diferentes tipos de delitos englobables  bajo la categoría de delitos de “género”, que incluirían, por supuesto a los malos tratos, pero que podrían incluir, según las diferentes posiciones doctrinales, otros delitos diferentes 30 . 17  REY (1995): 326. 18  LAURENZO (1996): 227-230; MACHADO (2002): 117 y ss. 19  Vid. ampliamente en RODRIGUEZ (2007-a):  passim . 20  DIAZ (Dir.), DURÁN, OLAIZOLA, JERICÓ (2007): 409 y ss. 21  DE LA CUESTA (2007): 546 y ss. ROMEO (1996): 175-177. 22  BERNAL (1998): 113-121. 23  JORGE (2002): 129. BERNAL (1998) : 145 y ss. 24  CORCOY (2001):  passim.   25  GARCÍA (2003): 221 y ss. 26  BORJA (1999): 319 y ss. 27  GARCÍA (2003): 303 y ss. 28  L.O. 5/2010 de 22 de junio. 29  Vid. ampliamente en RENART (2002): 1736 y ss. 30  El de violación, por ejemplo. Vid. CUERDA (2010):  passim .
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