Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de derecho público, Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2006.

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   Yale Law School  Yale Law School Legal Scholarship Repository  SELA (Seminario en Latinoamérica de TeoríaConstitucional y Política) Papers Yale Law School SELA (Seminario enLatinoamérica de Teoría Constitucional y Política)Papers1-1-2005  Justicia y experimentalismo: la función remedial delpoder judicial en el litigio de derecho público en Argentina Paola Bergallo Follow this and additional works at:hp://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela is Article is brought to you for free and open access by the Yale Law School SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política)Papers at Yale Law School Legal Scholarship Repository. It has been accepted for inclusion in SELA (Seminario en Latinoamérica de TeoríaConstitucional y Política) Papers by an authorized administrator of Yale Law School Legal Scholarship Repository. For more information, pleasecontact julian.aiken@yale.edu. Recommended Citation Bergallo, Paola, "Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina"(2005). SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. Paper 45.hp://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/45   1 Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina Paola Bergallo *  A partir de la reforma constitucional de 1994, un conjunto de abogados, defensores  públicos y organizaciones de la sociedad civil han recurrido a los tribunales en búsqueda de nuevos espacios de participación en la persecución de cambios sociales. Para ello, han  promovido de forma creciente el litigio de derecho público, 1  definido como el reclamo judicial en la forma de acciones individuales o colectivas que buscan la transformación estructural de instituciones del Estado en pos del respeto de derechos y valores democráticos consagrados en la Constitución. Si bien el despliegue de esta estrategia frente al accionar del Estado y sus agentes se encuentra en estado embrionario, 2  su desarrollo provee un marco interesante para discutir algunos de los temas planteados por los organizadores del panel respecto de las contribuciones que desde el derecho podrían formularse a una agenda reformista. En particular, quiero explorar aquí un aspecto de la nueva práctica del litigio de derecho público soslayado en el ámbito doméstico: el modelo de remedios judiciales frente a los órganos estatales en la pugna por *  Agradezco los generosos comentarios de Marcelo Alegre, Raquel Asensio, Carolina Fairstein, Gustavo Maurino, y Martin Sigal y los participantes del Seminario Latinoamericano de Teoría Constitucional celebrado en Río de Janeiro, y en particular, a los Profesores Owen Fiss, Angel Oquendo, Efrén Rivera Ramos y Andrés Cúneo. Mi agradecimiento también a la Profesora Deborah Hensler, por las clases y las conversaciones en las que me presentó los interrogantes y la literatura que inspiró parte de este trabajo. 1  En Argentina es usual referirse a esta nueva estrategia como litigio de “derecho de interés público.” En este trabajo, sin embargo, he preferido utilizar la expresión “litigio de derecho público” para acotar la discusión a la variante del litigio de impacto frente a instituciones de la administración pública con las características descriptas en el clásico trabajo de Abram Chayes, “The Role of the Judge in Public Law Litigation,” 89  Harvard Law Review  1281 (1976). La definición y el alcance de la práctica de litigio de interés público han sido objeto de varias discusiones prácticas y teóricas. Véase  por ejemplo, Volúmenes 7, 8, y 9 de los Cuadernos de Análisis Jurídico  de la Universidad Diego Portales (1998, 1999, 2000); Martín Bohmer, “Sobre la Inexistencia del Derecho de Interés Público en la Argentina,”  Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, V. 3:1 (1997); Mary McClymont & Stephen Golub (ed.),  Many Roads to Justice, The Ford Foundation, 2000; o Mark Ungar,  Elusive Reform:  Democracy and the Rule of Law in Latin America, Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2002. Sobre la producción más reciente, véanse las publicaciones en Conecta Sur  , disponibles en http://www.conectasur.org/es/item3a.php. 2  Para un estudio del desarrollo del litigio en la forma de acciones colectivas, véase , Gustavo Maurino, Ezequiel  Nino & Martín Sigal,  Acciones Colectivas: Análisis Conceptual, Constitucional, Jurisprudencial, Procesal y Comparado , Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005 ( en prensa ).   2reformas estructurales y el rol de estos remedios, a su vez, en la mejor definición de los objetivos y estilos de reclamos de intervención judicial en la administración pública. Argumentaré aquí que es necesario reorientar las discusiones existentes sobre la legitimidad y la capacidad institucional del activismo judicial frente al accionar de la administración pública hacia la deliberación sobre el rol y el tipo de remedios que el poder  judicial podría o debería instrumentar para contribuir al proceso de democratización, fortalecimiento institucional y combate de la pobreza en el país. Con ese objetivo, luego de una breve aclaración sobre la traducción del concepto de remedios judiciales (Parte I), presentaré esquemáticamente algunos ejes del debate local sobre el litigio de derecho público para señalar sus limitaciones y la necesidad de su reformulación a fin de incluir la dimensión remedial del accionar judicial (Parte II). Exploraré luego algunas ideas para orientar una discusión sobre los remedios judiciales en el plano local. Comenzaré con una ilustración del estilo remedial desplegado por nuestros tribunales en los litigios de derecho público planteados hasta ahora. Para ello, revisaré los remedios judiciales ordenados en lo que constituye un cuerpo incipiente de intervenciones  judiciales en reclamos de derecho a la salud en circunstancias de pobreza (Parte III). Como indican los casos en los que prosperaron los reclamos, los remedios judiciales frente a los hospitales públicos y organismos y funcionarios estatales a cargo del sistema de salud ejemplifican rudimentariamente el modelo tradicional de intervención en la administración  pública del estilo comando y control. Si bien este tipo de intervenciones tiene aspectos positivos y ha funcionado con éxito en ciertas etapas del litigio de impacto en jurisdicciones como la estadounidense, sugeriré en el resto del trabajo que las particulares circunstancias de desarrollo y  precariedad institucional de los actores argentinos podrían ajustarse mejor a una utilización de   3remedios judiciales según el modelo de litigio experimental  para la desestabilización de derechos , tal como el propuesto recientemente por Sabel & Simon 3  (Parte IV). Además de adecuarse mejor al contexto institucional local, este modelo podría ofrecer respuestas más apropiadas a las objeciones al litigio de impacto basadas en la carencia de legitimidad o la incapacidad institucional del poder judicial. El trabajo concluye con algunas sugerencias para contribuir al debate de las funciones remediales del poder judicial, si es que éste ha de desempeñar un rol más efectivo en el control de la acción de la administración para combatir la desigualdad estructural. I. Una aclaración terminológica En la tradición del derecho argentino no existe el equivalente terminológico de la idea de “remedios” como se la conoce en el sistema jurídico estadounidense. En éste, el concepto de “ remedy ” se refiere a “los distintos tipos de instrucciones que los tribunales ordenan luego de ser  persuadidos de los méritos de un planteo del demandante.” 4  Los remedios judiciales 5  incluyen: (a) la determinación de daños (“ damages ”), sea como compensación monetaria o como daños  punitivos; (b) la declaración de los derechos y obligaciones de las partes; y (c) una variedad de órdenes denominadas injunctions , 6  que instruyen al demandado a detener una conducta dañina o comenzar otra requerida por el derecho. 7  En particular, estas últimas órdenes requieren la 3  Charles Sabel & William H. Simon, “Destabilizing Rights: How Public Law Litigation Succeeds,” 117  Harvard  Law Review  1015 (2004).   4  Subrin, Minow, Brodin & Main, Civil Procedure, Aspen Publishers, 2nd. ed., 2004, p. 5 (la traducción es mía). 5  El desarrollo de este sub-tema del derecho procesal es tan amplio y complejo que suele estudiarse en cursos específicos y referirse como el “derecho de los remedios.” Entre los materiales didácticos clásicos sobre el derecho remedial, véanse  por ejemplo, Dan B. Dobbs,  Law of Remedies: Damages, Equity, Restitution, Hornbook Series Student Edition, West Publishing Company; 2nd. ed, 1993; y Owen Fiss & Doug Rendleman,  Injunctions , University Casebook Series, The Foundation Press, Inc., 2nd. Ed., 1984. 6  Owen Fiss & Judith Resnik,  Adjudication and its Alternatives: An Introduction to Procedure,  Foundation Press,  New York: NY, 2003, p. 29. 7  Fiss & Resnik, op. cit. , p. 5. La distinción fundamental entre los dos tipos principales de remedios, la compensación por daños y las injunctions,  se remonta a la diferencia jurisdiccional entre los tribunales del common law y las equity courts existentes en Inglaterra desde la Edad Media y unificados en la primera mitad del Siglo XX en Estados Unidos. Fiss & Resnik, op. cit. , p. 26.   4existencia de daños irreparables y la ausencia de otros remedios adecuados. Se han propuesto diversas clasificaciones de injunctions . Entre las taxonomías posibles, algunos diferencian entre injunctions : (a) preventivas, orientadas a evitar daños futuros, (b) reparatorias, reservadas a la reparación de daños pasados; y (c) estructurales, acuñadas por el litigio de derecho público, y destinadas a reorganizar instituciones sociales. Todas ellas pueden ser temporarias o definitivas. En nuestro derecho, las normas del Código Civil y el derecho procesal contemplan la mayoría de las diversas modalidades remediales del derecho estadounidense y, en la práctica, las sentencias contienen la determinación de indemnizaciones por daños, reconocimientos de derechos o instrucciones de hacer u omitir hacer al estilo de las injunctions . También las medidas  precautorias se asemejan a las órdenes temporarias o provisionales del common law . Sin embargo, no existe un sucedáneo conceptual de la idea de remedios 8  del derecho estadounidense, una dogmática o discusiones teóricas sobre los mismos como un área comprehensiva y específica del derecho procesal o sustantivo y, mucho menos, estudios sociológicos de las prácticas remediales de los tribunales argentinos, sus obstáculos y grados de efectividad. 9  Como consecuencia de ello, el abordaje de los temas vinculados a la función remedial de los tribunales se da –cuando éste ocurre- en forma departametalizada en las distintas áreas del derecho y sin contextualizar sus aspectos procesales. En el ámbito del litigio de derecho público, el tema se aborda en el vocabulario de la implementación de las decisiones judiciales y los procesos específicos de ejecución de sentencias o las previsiones de desacato, astreintes, y otras sanciones disponibles ante el incumplimiento de los fallos. 10  La falta de estudios empíricos sobre los 8  La expresión “remedio” se utiliza en general en Argentina para referirse a procedimientos abreviados como el amparo o a los recursos de apelación y en especial, al recurso extraordinario al que se apela como “remedio federal.” 9  En Estados Unidos el desarrollo doctrinario, teórico y sociológico sobre la función remedial de los tribunales se remonta a la relevancia que les asignaran Holmes y luego el Realismo. Según Holmes, lo importante es “what courts will do in fact, and nothing more pretentious.” “The Path of the Law,” 10  Harvard Law Review  457, 461 (1897). 10  En general, son quienes promueven el litigio de impacto quienes han demostrado preocupación por las dificultades para implementar decisiones judiciales ordenando a la administración determinadas conductas. En el
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